深度解读《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》| 新规解读

摘要: 集齐散落各处的法律、法规、指引、问答...召唤《私募投资基金管理暂行条例》。

12-11 14:48 首页 星瀚微法苑

星瀚出品丨郗燕琳律师 沈捷

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出台背景


2004年6月1日,《中华人民共和国证券投资基金法》正式施行,私募基金进入公众视野至今,已逾13年。在这13年中,国务院、证监会、基金业协会陆续出台了一系列法律、法规或自律规范来规范私募投资业务。即围绕《中华人民共和国证券投资基金法》规定,由证监会及中基协颁布的“五个指引”、“六部规章”、“多部公告、问答、通知”等。


目前,私募基金已经建立了多层级的制度体系。自2016年2月,中基协发布公告,要求管理人登记提交法律意见书以来,中基协发布的指引、公告、问答等让各管理人以及拟登记为管理人的公司、企业应接不暇,造成了私募基金制度体系的纷乱、庞杂,没有一部统一的规章细则对各指引、公告、问答进行提炼、总结。


在这样的情况下,由国务院法制办牵头制定的《私募投资基金管理暂行条例》(征求意见稿)汇集了大量此前零散见于各法律、法规、规章的各个管理、监管要求与规范,形成了成文的行政法规对私募基金管理人的登记、私募基金产品的备案等方面进行了规范。


新法规定及重要条款解析


1
第一条至第五条


  • 主要内容:法规总则


  • 重要条款:第二条


本条例所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向合格投资者募集资金设立,由基金管理人管理,为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。


  • 分析意见


本条明确了新规(征求意见稿)的适用范围仅限证券类和股权类私募投资基金,将主要投资于非标资产的其他类私募基金排除在外


其他类私募投资基金一直面临监管复杂的问题,缺乏明确的定义、定性及监管适用法规,常常与“影子银行”、“保本保收益”、“固定收益”等诸多监管红线相关联。因此本次新规(征求意见稿)并未将其纳入调整对象的范围内,但是否将非标(其他类)私募基金划归到中基协监管的业务类型之外,还需待进一步的条款出台。


2
第六条至第八条


  • 主要内容:私募基金管理人基本要求与限制条件


  • 重要条款:第七条;第八条第(三)项、第(四)项、第(五)项


第七条有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人,不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人:

(一)因故意犯罪被判处刑罚,刑罚执行完毕未逾3年的;

(二)最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的;

(三)净资产低于实收资本的50%,或者或有负债达到净资产的50%的;

(四)不能清偿到期债务的;

(五)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。


第八条 有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表:

(三)个人所负债务数额较大,到期未清偿的;

(四)因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员;

(五)因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员;


  • 分析意见


第七条、第八条是对私募基金管理人及其股东、以及管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表的限制性要求。其中第七条内容均为新增,而第八条则主要借鉴了《公司法》的有关规定。


另外需要注意的是,基金业协会对“高级管理人员”的范围的界定与《公司法》的规定并不一致,而第八条并未明确规定“高级管理人员”的范围,可能会给后续操作带来不便。


3
第九条至第十三条


  • 主要内容:私募基金管理人的职责、专业化经营要求、登记与注销程序


  • 重要条款:第十一条、第十三条第(四)项


第十一条 私募基金管理人应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会提交以下材料,履行登记手续:

(一)工商登记和营业执照;

(二)资本证明文件;

(三)公司章程或者合伙协议;

(四)股东、实际控制人、董事或者合伙人名单;

(五)高级管理人员的基本信息;

(六)有关内部制度文件;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他材料。

私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的,基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内,通过网站公告的方式办结登记手续。

第十三条 私募基金管理人有下列情形之一的,基金行业协会应当及时注销基金管理人登记:

(一)自行申请注销登记的;

(二)依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的;

(三)登记后6个月内未备案首只私募基金的;

(四)所管理的私募基金全部清盘后,12个月内未备案私募基金的;

(五)因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的;

(六)不符合本条例第六条第二款规定,在规定期限内不予改正,情节严重的;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他情形。


  • 分析意见


第十一条再次强调了私募基金管理人登记的强制要求,并且明确了应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会履行登记手续。


此外,此前在基金业协会申请私募基金管理人登记时,所需要的文件主要通过“资产管理业务综合报送平台”进行填报,基金业协会也曾多次更新、升级报送系统,对于所需要的文件一直没有明确要求。本条明确需要提交的文件种类,还明确了基金业协会应当于5个工作日内一次告知需要补正的全部内容,为将来新的私募基金管理人申请登记提供了便利。同时,本条还规定了自受理登记申请之日起20个工作日内办结的时限要求。


第十三条规定了私募基金管理人登记的注销条件,其中第(三)项曾经在《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》中予以规定,而第(四)项关于私募基金清算退出的规定则是新增的


须注意的是,2017年8月11日起,基金业协会已经在“资产管理业务综合报送平台”上线了基金清算功能。诸多早期备案的私募基金或者近期备案但期限较短的私募基金产品,实际上早已完成了基金的清算,此次上线了清算功能后,各管理人应当尽快完成基金清算,并在全部产品清算完毕后12个月内进行新产品的备案,以免被基金业协会注销管理人登记信息。


4
第十四条至第十六条


  • 主要内容:私募基金托管人的职责与要求


  • 重要条款:第十五条


第十五条 私募基金托管人应当按照法律法规规定和基金合同约定,履行下列职责:

(一)安全保管基金财产,对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;

(二)办理与基金托管业务活动有关的信息提供事项;

(三)监督基金管理人的投资运作,及时提示基金管理人违规风险,发现基金管理人的投资活动违反法律法规的,应当拒绝执行并及时向证券监督管理机构报告;

(四)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。


  • 分析意见


基金托管人的相关职责,在《证券投资基金法》中已有类似规定。此次新明确的私募基金托管人职责,吸收了《证券投资基金法》第三十六条的有关规定,规定了安全保管、分设账户等私募基金托管人的基本职能,删除了实际业务操作中,并不一定由私募基金托管人履行的清算、交割、出具报告、信息披露等职责,变得更加合理。在业务实践中,基金产品的估值核算、份额登记、资料保管等事项通常由基金服务机构完成。


5
第十七条至第二十二条


  • 主要内容:基金募集的相关规定


  • 分析意见


本项提及的有关私募基金募集的相关规定,在中基协发布的指引、公告、问答中均已经规定,本次行政法规汇总的主要事项包括:合格投资者制度、私募基金推介要求、基金备案制度等。


6
第二十三条至第二十七条


  • 主要内容:投资运作


  • 重要条款:第二十五条、第二十七条


第二十五条 私募基金管理人可以委托国务院金融监督管理机构批准设立的金融机构或者在基金行业协会登记的私募基金管理人提供投资咨询服务。

第二十七条 私募基金管理人、私募基金托管人应当妥善保存与私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面相关的交易记录以及其他资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。


  • 分析意见


第二十五条投资咨询是否可以作为私募基金管理人的经营范围,较为不确定。该条款的规定明确了在中基协登记的私募基金管理人可以提供投资咨询服务,“投资咨询”正式纳入私募基金管理人经营范围之一。


该条规定的投资咨询服务包括哪些项目,基金业协会如何监管该条款等事项均尚未明确。


第二十七条规定的保存期限由《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的不少于10年,调整为20年。基金业协会最新发布的《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》中已经将投资者适当性管理制度、投资者信息资料、告知警示投资者资料、录音录像资料、自查报告的保存期限规定为20年。


7
第二十八条至第三十一条


  • 主要内容:信息提供


  • 分析意见


本章主要是对私募基金的信息披露作出要求,将基金业协会的诸多要求上升至行政法规的高度,也提出了资料保管期限20年的要求。


8
第三十二条至第三十九条


  • 主要内容:行业自律与监督管理


  • 分析意见:此处两章主要是针对行业自律与监督管理提出的要求。


9
第四十条至第四十三条


  • 主要内容:关于创业投资基金的特别规定


  • 分析意见


条例单独列出了创业投资基金的特别规定,与中基协的基金业务类型划分一致,将创业投资基金归属至从属于股权投资基金的地位,并且提出对创业投资基金的扶持与差异化管理的要求。


10
第四十四条至第五十六条


  • 主要内容:法律责任

  • 分析意见


本章是重要的章节,全文是对私募基金管理人、私募基金产品违反相关法律、法规规定的处罚。本章较为全面地规定了私募基金管理人需要承担法律责任的行为及处罚规定基金管理人的违法行为从基金管理人设立、募集、管理、投资阶段共有32类之多,正因为该章的存在,本条例被誉为史上最严私募基金新规。


关于作者

郗燕琳律师,上海星瀚律师事务所专职律师,专业从事创新金融领域法律服务。专业领域为:融资租赁、资本市场(创业板、新三板)、私募基金、金融类商业诉讼。


郗燕琳律师的专业研究:《私募基金管理人是否真的迎来新三板挂牌的春天》《解读<最高人民法院《关于办理财产保全案件若干问题的规定>》《实务分享:新三板挂牌企业的重大资产重组》等。

 

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